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22 de Setembro de 2021
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    Teoria da Pena

    Dosimetria da Pena

    Orlando Junio da Silva  Advogado, Advogado
    há 6 meses

    TEORIA DA PENA

    Dosimetria da Pena

    1ª FASE

    A dosimetria da pena é o momento em que o Estado – detentor do direito de punir (jus puniendi) – através do Poder Judiciário, comina ao indivíduo que delinque a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido.

    O Código Penal Brasileiro, em sua parte especial, estabelece a chamada pena em abstrato, que nada mais é do que um limite mínimo e máximo para a pena de um crime (Exemplo: Artigo 121. Matar Alguém: Pena: Reclusão de seis a vinte anos).

    A dosimetria da pena se dá somente mediante sentença condenatória.

    A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:

    1. Fixação da Pena Base;
    2. Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;
    3. Análise das causas de diminuição e de aumento;

    A primeira fase consiste na fixação da pena base; Isso se dá pela análise e valoração subjetiva de oito circunstâncias judiciais. São elas:

    • Culpabilidade (valoração da culpa ou dolo do agente);
    • Antecedentes criminais ( Análise da vida regressa do indivíduo- se ele já possui uma condenação com trânsito em julgado - Esta análise é feita através da Certidão de antecedentes criminais, emitida pelo juiz; ou pela Folha de antecedentes criminais, emitida pela Polícia civil);
    • Conduta social (Relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade . Pode –se presumir pela FAC ou pela CAC);
    • Personalidade do agente (Se o indivíduo possui personalidade voltada para o crime);
    • Motivos (Motivo mediato);
    • Circunstâncias do crime (modo pelo qual o crime se deu);
    • Consequências (além do fato contido na lei);
    • Comportamento da vítima (Esta nem sempre é valorada, pois na maioria das vezes a vítima não contribui para o crime).

    Nesta análise, quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo. O juiz irá estabelecer uma pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir.

    Na segunda fase da dosimetria se analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes. Atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena, o artigo 65 do CP elenca as circunstâncias atenuantes (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença.).

    Agravantes são por obvio circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime. As circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. São de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia. O legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes.

    A terceira fase da dosimetria consiste nas causas especiais de diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas, ora vêm elencadas na parte especial, ora na parte geral.

    Aqui o magistrado também não pode deixar de se ater ao artigo 59 do CP, que trata da fixação da pena.

    Se atentem que o próprio artigo 59 do CP lhe darão o caminho quanto ao caminho a ser seguido.

    Vejam que abaixo dos incisos do artigo 59 do CP, remetem aos outros artigos pertinentes ao caso, senão vejamos:

    Art. 59 do CP;

    I) Pena privativa de liberdade;

    II) A quantidade da Pena aplicável , dentro dos limites previstos

    Vide art. 68 CP.

    III) O regime inicial da pena privativa de liberdade;

    Vide art. 33 CP

    IV) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito;

    Vide art. 44 CP.

    Considere aqui também o artigo 77 do CP que trata do sursis.

    Nessa primeira fase da aplicação da pena o juiz deve se ater ao preceitos do artigo 59 do CP.

    Contudo, consoante a súmula 444 do STJ dispõe o que NÃO pode ser considerado pelo juiz para agravar a pena.

    Inquérito policial (NÃO PODE)

    Processos ainda em curso (NÃO PODE)

    Condenação Não transitada em julgado (NÃO PODE)

    Essas três situações NÃO podem ser consideradas para agravar a pena base.

    2ª FASE

    Na segunda fase de aplicação da pena é onde o magistrado ira analisar as agravantes e atenuantes.

    Agravantes (Art. 61 e 62 do CP) em qualquer caso concreto nos advogados de defesa devemos argumentar no sentido de afastar as agravantes.

    Atenuantes (Art. 65 e 66 do CP) em qualquer caso concreto nos advogados de defesa devemos argumentar no sentido de apontar as atenuantes.

    OBS: CUIDADO, quando uma agravante já funciona como elementar ou qualificadora do tipo NÃO se aplica a agravante do Art. 61. Vejam, EX: Art. 121 § 2º, II, homicídio praticado por motivo fútil. Vejam aqui o motivo fútil já é uma qualificadora do próprio tipo penal, nesse caso não se pode utilizar a agravante do art. 61, II, a, primeira parte (ter sido o crime praticado por motivo fútil), pois se ocorrer estaremos diante do bis in idem, que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

    3ª FASE

    Aqui o magistrado analisará as causas de aumento e diminuição da pena também chamadas de minorantes e majorantes.

    Segue o mesmo raciocínio da fase anterior minorantes devemos apontar e majorantes afastar.

    Essas causas não estão previstas em artigos específicos elas ficam espalhadas pelo código mas a titulo de exemplo minorantes e majorantes são sempre aquelas causas contidas nos artigos onde se o agente praticar o crime em certas circunstancias diminui a pena em 1/3, 1/6 metade e as majorantes também é quando o agente pratica o crime em determinada circunstancia a pena é aumentada de 1/3, 1/6, metade, dodro.

    Exemplos de minorantes são os arts. 28, § 2º e 29 § 1º ambos do CP

    Exemplos de majorantes são os arts. 73 e 74 parte final.

    Ressalto que existe outros artigos referente ao tema espalhados pelo código, esses apenas alguns exemplos.

    REGIME INICIAL ART. 33 CP

    De inicio devemos saber que existe três tipos de regimes sendo eles:

    Fechado

    Semiaberto

    Aberto

    Vale, contudo enfatizar que o magistrado deve deixar claro na sentença se a pena é de reclusão ou detenção, pois aqui há diferença. Via de regra o artigo já diz se o crime é apenado com reclusão ou detenção, mas também devemos considerar equívocos então devemos fazer essa analise principalmente em se tratando de exame de ordem que pode haver pegadinha nesse sentido.

    Reclusão (Regime - Fechado, Semiaberto ou aberto)

    Detenção (Regime – Semiaberto ou aberto)

    OBS: Isso é importante, pois na modalidade de detenção o regime inicial de cumprimento de pena NÃO pode ser fechado. E teremos mais outra diferença que falarei adiante.

    Seguindo, para então sabermos o regime inicial, devemos nos ater ao artigo 33, § 2º do CP:

    RECLUSÃO

    Regime fechado (+ de 08 anos)

    Regime semiaberto (+ de 04 anos ate 08 anos, se primário)

    Regime aberto (- de 04 anos, se primário) Ver súmula 269 STJ.

    OBS: Nesse sentido não pode o magistrado no momento de fixação do regime inicial de cumprimento de pena impor regime mais gravoso considerando apenas a gravidade em abstrato do delito nem utilizar-se de motivação inidônea, esses são os dizeres das súmulas 440 STJ e 719 STF.

    DETENÇÃO

    Regime semiaberto ( + de 04 anos até 08)

    Regime aberto ( = - de 04 anos)

    Se o réu for reincidente inicia-se o cumprimento da pena no regime mais gravoso, semiaberto.

    Aqui também se as circunstancias do artigo 59 do CP, forem desfavoráveis ao réu ele também iniciará o cumprimento da pena no regime carcerário mais gravoso, semiaberto.

    Como já dito, nos delitos apenados com DETENÇÃO NÃO EXISTE REGIME INICIAL FECHADO.

    OBS: IMPORTANTE, NOS CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO NÃO PODE OCORRER INTECEPTAÇÃO TELEFÔNICA, SE ATENTEM A ISSO. SE OCORRER AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTECEPTAÇÃO TELEFÔNICA E VOCÊ IDENTIFICAR QUE TRATA-SE DE CRIME QUE A PENA SERÁ AO FINAL DE DETENÇÃO ESSA AUTORZAÇÃO SERÁ ILEGAL, POIS, REPITA-SE NÃO PODE OCORRER INTECEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO. ISSO ESTÁ NO ART. DA LEI 9.296/1996.

    DIGA-SE DE PASSAGEM QUE É UMA LEI SUPER PEQUENA COM APENAS 12 ARTIGOS QUE VALE A PENA SUA LEITURA.

    CRIMES HEDIONDOS (RIGIMEINICIAL)

    Pessoal para qualquer criminalista uma outra lei importantíssima é a LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS), que também trata-se de uma lei pequena que merece ser lida.

    Os crimes hediondos estão previstos nos artigos 1º e 2º da referida lei.

    De fato no Art. § 1º da lei 8.072/90 diz que os crimes ali previstos suas penas serão cumpridas inicialmente em regime fechado.

    Contudo esse artigo foi julgado inconstitucional pelo STF, portanto réus em crimes hediondos caso a pena imposta na sentença seja inferior a 08 anos fazem jus ao regime correspondente seja ele semiaberto ou aberto. Sendo assim, no caso de sentenciados em crimes hediondos com pena inferior a 08 anos, o cumprimento inicial da pena só poderá ser em regime fechado casa haja motivos, ou seja, ser o réu reincidente, o juiz ter motivos idôneos e as circunstancias forem desfavoráveis. ESTE É O ENTENDIMENTO JURISPRUDÊNCIAL E DOUTRINÁRIO.

    OBS: quanto as penas restritivas de direito recomendo a leitura do artigo 44 do CP, ao qual não irei transcrever para não ficar replicando o código, mais já adianto que trata-se de um artigo auto explicativo.

    REINCIDÊNCIA

    É quando o agente pratica novo crime depois do trânsito em julgado de crime anterior.

    Para configurar a reincidência é necessário que o agente já ostente condenação anterior com trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recurso daquela condenação. Aqui o trânsito em julgado deve ser anterior a pratica do novo crime.

    OBS: Então sempre se atentem para as datas do crime anterior e do trânsito em julgado, e da ta de cometimento do novo crime, pois se o novo crime foi cometido antes do trânsito em julgado do crime anterior não há que se falar em reincidência.

    Outra lei que merece sua leitura é o Decreto-Lei 3688/41 (Lei de contravencoes penais, LCP), e aqui uma especial atenção ao Art. 7º, no tocante a reincidência:

    Vejam, sabemos que se o agente já possui uma sentença transitada em julgado por um crime e comete outro crime, será reincidente, Art. 63 CP.

    Contudo, se o agente possui uma sentença transitada em julgado por um crime e comete uma contravenção penal, também será reincidente, Art. LCP.

    Se o agente possui uma sentença transitada em julgado por uma contravenção e comete outra contravenção, aqui também será reincidente, Art. LCP.

    Eis aqui a diferença, se o agente possui uma sentença transitada em julgado por uma contravenção penal e posteriormente comete um crime, aqui ele não será reincidente, Art. 63 CP.

    Contudo, vale aqui também se ater ao prazo de contagem do cumprimento ou extinção da pena, até a data de prática do novo delito.

    Vejam, aqui é a data final do cumprimento da pena ou extinção, se do dia do final do cumprimento da pena do crime anterior ou de sua extinção até a data da prática do novo crime, se já tiver passado 05 anos o agente não será mais reincidente, isso é o que diz o Art. 64 do CP.

    Por fim, era isso que tinha para informa-los no momento.

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